Избранное: Динамика культуры - Бронислав Малиновский

Хартлэнд не одинок в своем мнении. Так, Штайнмец в своем высоконаучном и компетентном анализе первобытного наказания подчеркивает уголовный характер первобытного права, делая акцент на механическом, жестком, почти безотчетном и несоразмерном характере наказаний, на их религиозном базисе. Эти взгляды в целом разделяют крупнейшие французские социологи Дюркгейм и Мосс, которые к этому добавляют еще одно условие: ответственность, месть и, по сути, все правовые реакции имеют свою подоплеку в психологии группы, а не индивида{208}. Даже такие проницательные и знакомые с предметом социологи, как проф. Хобхауз и д-р Лоуи (последний к тому же знает жизнь дикарей не понаслышке), в своих блестящих во всех прочих отношениях работах о праве в первобытных обществах, по-видимому, находятся под влиянием этой всеобщей тенденции.

В нашем регионе мы до сих пор встречались только с позитивными предписаниями, нарушение которых осуждается, но не наказывается, механизм которых – даже при применении самых строгих прокрустовых методов – нельзя перетянуть через линию водораздела между гражданским и уголовным правом. Если правила, описанные в предыдущих разделах, мы могли бы обозначить каким-либо современным и, следовательно, неподходящим термином, то должны были бы назвать их кодексом «гражданского права» тробрианских островитян.

«Гражданское право», право позитивное, управляющее всеми сторонами племенной жизни, складывается из системы объединяющих людей обязательств, выступающих как права для одной стороны и как долг для другой. Сила данных обязательств поддерживается специфическим механизмом взаимности и публичности, который свойственен структуре общества дикарей. Требования этого гражданского права эластичны и достаточно широки. Они предусматривают не только наказания за отклонения, но и награды за усердность их выполнения. Тщательность выполнения этих требований основана на реальной оценке причин и следствий – оценке, с которой сочетается у туземцев ряд социальных и личных чувств, таких как амбиция, честолюбие, гордость, стремление показать себя, или же таких, как привязанность, дружба, преданность и лояльность по отношению к родным и близким.

Наверное, не стоит добавлять, что «закон» и «правовые явления», так как они были открыты, описаны и определены в исследованной нами части Меланезии, не отражены в каких-то самостоятельных институтах. Право находит свое выражение скорее в определенном аспекте племенной жизни туземцев, в одной из сторон их социальной структуры, а не в каких-то независимых, автономных учреждениях. Закон не заключается в какой-то специальной системе установлений, которые могли бы предвидеть и определять возможные формы невыполнения его требований и создавать соответствующие барьеры и средства предупреждения нарушений. Закон есть специфический результат сочетания обязанностей, который делает так, что туземец не может снять с себя ответственность за свои действия, не ожидая наказания в будущем.

XII. Специфические правовые учреждения

Редкие ссоры, которые происходят между туземцами время от времени, имеют характер публичного обмена упреками (йакала): представители сторон сходятся в сопровождении друзей и родственников, с горячностью высказывают свое мнение и обмениваются взаимными обвинениями. Такого рода тяжба позволяет людям дать выход чувствам и выявляет, на чьей стороне общественное мнение. Благодаря этому она может быть полезна для разрешения конфликта. Однако иногда она приводит только к тому, что спорящие становятся еще непримиримее. Такой спор, однако, никогда не разрешается путем обращения к мнению третьей стороны, и примирение редко бывает достигнуто таким образом. Йакала является поэтому особым правовым институтом – второстепенным и в реальности имеющим мало общего с сущностью правового принуждения.

Можно тут также вспомнить еще и о других специфических правовых механизмах. Одним из них является кайтапаку, магическая защита собственности с помощью условных проклятий. Если кто-то имеет кокосовые пальмы или деревья арека в отдаленных местах, где не может присматривать за ними, он привязывает лист пальмы к стволу дерева в знак того, что над этим деревом произнесено магическое заклинание, которое автоматически напустит на вора болезнь. Другое учреждение, обладающее своей правовой стороной, – это кайтабутабу, вид магических обрядов, совершаемых над всеми кокосовыми пальмами деревни для повышения их плодородия. Магические действия, как правило, совершаются в связи с наступающим праздником. Это влечет за собой строгий запрет на сбор и употребление кокосовых орехов, даже если они доставлены откуда-нибудь еще. К числу подобных же институтов относится и гвара{209}. На рифе устанавливают столб, что означает табу на экспорт некоторых ценностей, подлежащих торжественному обмену кула, тогда как импорт, наоборот, приветствуется. Это что-то вроде моратория на всякие выплаты (он, однако, совершенно не касается получения даров извне), смысл которого заключается в накоплении ценных предметов перед их большой ритуальной раздачей. Другое важное правовое учреждение, кайаса{210}, является чем-то вроде ритуального контракта. Начальник экспедиции, инициатор пиршества или антрепренер промыслового предприятия устраивает большое торжественное распределение даров. Те, кто принимает в этом участие и пользуется его щедростью, принимают на себя обязанности помогать начальнику во все время предприятия.

Все эти институты, кайаса, кайтапаку и кайтабутабу, формируют особые связи, объединяющие людей. Но даже и эти институты не являются только правовыми. Было бы большой ошибкой ограничивать предмет права простым перечислением нескольких учреждений, из которых каждое служит особой цели и выполняет очень ограниченную функцию. Главной областью первобытного права является социальный механизм, который можно найти в основании всех реальных обязанностей. Этот механизм охватывает большую часть норм и правил обычая, хотя, как мы знаем, никогда полностью не перекрывает их.

XIII. Выводы и перспективы

Мы ограничились в этой книге рассмотрением только одного района Меланезии, и выводы, к которым мы пришли, по сути, имеют ограниченный характер. Однако эти выводы опираются на факты наблюдения, установленные с применением новой методологии и рассмотренные с новой точки зрения; они могут подвигнуть наблюдателей провести аналогичные исследования в других частях мира.

Обратим внимание на противоречие между господствующими сегодня взглядами на эту проблему и фактами, представленными в этой книге. В современном антропологическом правоведении считается общепринятым мнение, что для дикаря всякий обычай является законом, и что он не имеет никакого закона, кроме обычая. Всякому обычаю он подчиняется автоматически и безоговорочно, по инерции. Гражданского права или какого-нибудь его аналога в обществах дикарей нет вовсе. Действительно важные правовые факты связаны только с происходящими время от времени нарушениями обычая – преступлениями. Кроме наказания за явное преступление нормы поведения в обществе дикарей не имеют вообще какого-либо механизма санкций. Поэтому современная антропология игнорирует, а иногда даже открыто отрицает существование каких-либо социальных учреждений или каких-либо психологических мотивов, побуждающих первобытного человека подчиняться определенным обычаям по чисто социальным причинам. Согласно Хартлэнду и всем другим авторитетам, религиозные санкции, сверхъестественные кары, групповая ответственность и солидарность, табу и магия являются главными элементами права у дикарей.

Все эти доводы, как я уже сказал, либо прямо ошибочны, либо только отчасти истинны. В любом случае против них можно возразить, заявив, что реальную жизнь туземцев они показывают в совершенно ложном свете. Может быть, было бы излишне доказывать, что ни один человек, каким бы «диким» или «примитивным» он ни был, не станет инстинктивно действовать вопреки своим инстинктам или непроизвольно подчиняться требованиям, которые он более склонен обойти с помощью хитрости или сознательно и целенаправленно нарушить. Он не будет действовать спонтанно, если это противно всем его склонностям и желаниям. Главная функция закона заключается в том, чтобы обуздывать некоторые естественные склонности человека, тормозить и контролировать проявления человеческих инстинктов, ставить человеческие поступки в рамки принудительных ограничений, другими словами, обеспечить такую коммуникацию, которая опиралась бы на взаимные уступки и пожертвования для общей цели. Для выполнения этой задачи должна существовать иная сила, нежели врожденные спонтанные психические способности.