КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ - Право

21. Закон пов’язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю в нього владних повноважень. Тому представником влади може бути й рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер чи військовослужбовець за званням рядового, який входить до складу військового патруля) або навіть представник громадського формування (наприклад, громадський інспектор рибоохорони, громадський контролер товариства із захисту прав споживачів чи член громадського формування з охорони громадського порядку при виконанні ними обов’язків, покладених на них цими організаціями) (Рішення… — 2002. — С. 109—112).

22. Під організаційно-розпорядчими обов’язками слід розуміти функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників (підбір та розстановка кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції здійснюють, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, громадських об’єднань громадян (директор державного чи приватного підприємства, президент фірми, голова правління акціонерного товариства тощо), їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, що керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Характерною ознакою виконання особою організаційно-розпорядчих обов’язків є наявність у нього у підлеглості інших осіб та здійснення керівництва їх виробничою, професійною та іншою діяльністю.

23. Адміністративно-господарські обов’язки включають у себе функції з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що виявляється у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів та служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Отже, для визнання особи службовою у зв’язку з виконанням нею адміністративно-господарських обов’язків недостатньо лише тієї умови, що державне, колективне чи приватне майно було ввірене винному під матеріальну відповідальність. Для цього необхідно встановити, що винний був наділений певними повноваженнями з управління чи розпорядження цим майном або здійснював контроль за виконанням цих операцій іншими особами.

24. Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи певні обов’язки постійно, але і тоді, коли вона виконує їх тимчасово чи за спеціальним повноваженням (дорученням), однак лише за умови, якщо зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом чи службовою особою у встановленому законом порядку. Тому обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов’язки повинне бути належним чином оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням: постановою, розпорядженням, наказом, протоколом, довіреністю тощо (Рішення… — 1999. — С. 101—102). Для визнання службовою особи, яка є членом громадської організації або якого-небудь іншого об’єднання громадян, громадське формування, представником якого вона є, повинне бути обов’язково зареєстроване у встановленому законом порядку в органах державної влади чи місцевого самоврядування. Тільки після цього об’єднання набуває відповідного юридичного статусу, а його представники можуть бути визнані службовими особами. Недотримання цієї вимоги виключає можливість визнання особи службовою. Для визнання особи службовою не має також значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, чи одержує за виконання службових обов’язків винагороду або здійснює їх на громадських засадах. Вирішення питання про визнання особи суб’єктом службового злочину припускає ретельне вивчення органами досудового слідства та судом тих нормативних актів, відомчих наказів, розпоряджень, інструкцій, статутів, положень та інших документів, що дозволяють визначити коло службових обов’язків винного, характер та обсяг тих повноважень, якими він наділений у зв’язку з обійманням певної посади чи здійсненням відповідної діяльності.

25. Не є службовими особами і, отже, суб’єктами службових злочинів, ті працівники підприємств, установ та організацій, які виконують суто професійні (адвокат, лікар, педагог тощо), виробничі (водій, провідник вагона тощо) чи технічні (друкарка, вантажник, сторож тощо) функції. Верховний Суд України не визнав винним в одержанні хабара завідуючого хірургічним відділенням районної лікарні С., який хоча й одержував винагороду від хворих, однак не у зв’язку з виконанням функцій службової особи (зав. відділенням лікарні), а як лікар-хірург за якісне проведення операцій, тобто за виконання ним своїх професійних обов’язків (Практика… — С. 163). У той же час слід враховувати, що якщо поряд із професійними (виробничими, технічними) функціями, зазначені працівники виконують і організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки і у зв’язку з їх здійсненням вчиняють злочин, то вони можуть бути визнані службовими особами і нести відповідальність за службові злочини (абз. 6 п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (ВВСУ. — 2002. — № 3. — С. 9—16 вкладки). Наприклад, лікар, який зловживає своїми повноваженнями при видачі листків непрацездатності, або викладач, який виставляє позитивні оцінки на іспитах за незаконну винагороду, здійснюють юридичне значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти певні правовідносини, що дозволяє визнати вчинені ними дії виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а осіб, які їх здійснюють — службовими. Судова практика розділяє цю позицію.

Так, Верховний Суд України визнав правильним засудження за одержання хабара лікаря-уролога К., який одержав незаконну винагороду за падання листка тимчасової непрацездатності, тобто за вчинення дій, які тягнуть за собою певні правові наслідки і тим самим свідчать про наявність на боці лікаря повноважень організаційно-розпорядчого характеру (Рішення… — 2001. — С. 117—118).

Суб’єктом службового злочину був визнаний і викладач інституту 3., який, приймаючи поточний сесійний іспит, одержав від студентів незаконну винагороду за виставлення ним позитивних оцінок, що впливало на вирішення питання про призначення стипендії, переведення на наступний курс, відрахування з інституту тощо (Рішення… - 1999. - С. 100-101).

26. Визнання особи службовою не залежить від форми власності, на основі якої створена та функціонує та організація, у якій особа здійснює функції, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК. Тому важливе значення має і питання про визнання суб’єктом службового злочину громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності. При вирішенні цього питання необхідно виходити з такого. По-перше, сам по собі факт реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності або одержання нею дозволу (ліцензії) на право зайняття певними видами такої діяльності ще не перетворює громадянина у службову особу, оскільки лише свідчить про придбання такою особою права на зайняття відповідними видами професійної, виробничої, господарської та іншої діяльності. По-друге, службовою не може бути визнана і особа, яка керує виключно сама собою або управляє тільки своїм власним майном. Тому службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, підприємець може бути визнаний лише тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного з ними трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Що стосується адміністративно-господарських обов’язків, то підприємець може виконувати їх тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібне він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність.

27. У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України. У розвиток цього конституційного припису у п. 2 , примітки до ст. 364 КК встановлено, що службовими особами також визна- 1 ються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені у п. 1 цієї примітки.