Избранные труды по общей теории права - Яков Магазинер

Таковы принципиальные различия между порядком защиты частных и публичных прав. Но едва ли существует такая система, где эти различия в чистом виде реально существовали бы.

Логические противоположности исторически смешиваются и координируются, так что можно говорить только о преобладании одних элементов над другими, но не об исключении одних другими в одном и том же процессе. Например, в гражданском процессе, т. е. при разрешении споров о частном праве, преобладают элементы состязательные, а в уголовном или административном процессе преобладают элементы следственные.

Особенно много справедливых нападок вызвал принцип состязательности, принятый в гражданском процессе на Западе. В своей критике проекта гражданского уложения Германии, так называемого BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), Ант. Менгер особенно обрушивается на пассивность гражданского суда, который только следит за состязанием, т. е. за борьбой сторон, но формально не вправе помочь ни одной из них.

Затем, дело, начатое судом, движется только до тех пор, пока его толкает заинтересованная сторона, и как только у нее не хватает активности или знания условий процесса, дело останавливается, подобно испорченным часам, которые ходят только тогда, когда их встряхивают, и затем тотчас останавливаются, пока не получат нового толчка.

Наконец, неимущие, которым так же нечем заплатить адвокату, как и врачу, обращаются к дешевой юридической помощи так же поздно, как и к врачу, когда дело их так же запущено, как их тело. Имущий же противник вовремя приглашает опытного и образованного юриста, который получает дело в ясном и законченном виде, и при таком фактическом неравенстве принцип состязательного равенства служит имущему против неимущего. Справедливость этих замечаний, признанных частью в юридической литературе, частью в судебной практике, не подлежит спору. Необходимо отказаться от чистого принципа состязательности и сделать суд более активным, входящим в существо положения сторон в процессе и помогающим той стороне, которая в этой помощи нуждается. Суд не может быть поставлен в положение арбитра, пассивно следящего за состязанием борцов и только констатирующего, кто из них сильнее, но не имеющего права вмешаться в борьбу, если в ней не нарушаются правила борьбы, и в частности принцип формального равенства. Суд вправе и обязан активно вести процесс, а не быть в нем пассивным зрителем.

Сообразно с этими принципами ст. 5 ГПК РСФСР постановляет: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред. При этом суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущением их».

Затем, хотя суд «приступает к рассмотрению дела не иначе как по заявлению заинтересованной в том стороны», наряду с заинтересованным частным лицом, независимо от него, при его отсутствии или бездействии, прокурор «вправе как нагатъ дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана государства или трудящихся масс».

Наконец, хотя сторона имеет право изменять свои требования, увеличивать или уменьшать их и изменять их основание, а также и вовсе отказываться от них, но принятие «отказа стороны от принадлежащих ей прав и от судебной их защиты зависит от суда, причем принятие судом такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях» (ст. 2 ГПК РСФСР).

Мы видели, что отречение от публичного права не имеет юридической силы, ибо права публичные охраняются в интересах публичных, а не только частных. Соответственно этому началу общий отказ «от права обращения к суду недействителен» (ст. 2 ГК).

Равным образом, по общему правилу, не имеет юридического значения примирение между потерпевшим от преступления и совершившим преступление. Но некоторые преступления, точнее проступки, рассматриваются как нарушения, затрагивающие по преимуществу личный интерес потерпевшего или допускающие прощение нарушителя потерпевшим. Таковы, главным образом, посягательства на физическую или моральную личность, т. е. посягательства на здоровье и достоинство человека, например, «умышленное легкое телесное повреждение» (ст. 153 УК); «умышленное нанесение удара, побоев или иное насильственное действие, причинившее физическую боль» (ч. 1 ст. 157); затем «оскорбление, нанесенное кому-либо действием, словесно или на письме», и «оскорбление, нанесенное в распространенных или публично выставленных произведениях печати или изображениях» (ст. 172 и 173 УК), а также «клевета, т. е. оглашение заведомо ложного и позорящего другое лицо обстоятельства», в частности, клевета «в печатном или иным образом размноженном произведении» (ст. 174 и 175 УК).

Дела об этих преступлениях, т. е. дела о причинении легкого телесного повреждения или физической боли, об оскорблении и клевете, «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, коему принадлежит в этих случаях право поддерживания обвинения, и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым. Примирение допускается только до вступления приговора в законную силу» (ч. 1 ст. 10 УПК).

Это право потерпевшего прощать обвиняемого является исключением из общего принципа, согласно которому нарушение уголовного закона есть нарушение публичного интереса и порождает публичное право органов государства обличать виновного перед судом, требовать его наказания и привести приговор в исполнение. Поэтому УПК не оставляет такого дела всецело на произвол потерпевшего. Как бы ни желал потерпевший прекратить такое дело, если «прокуратурой признано будет необходимым вступить в дело, в целях охраны публичного интереса, то поддержание обвинения в этом случае принадлежит только прокуратуре и дело не подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым» (ч. 2 ст. 10 УПК). Затем, по этим делам, как и по всем прочим, при наличии «в деле гражданского иска прокурор может, если признает это необходимым, поддерживать иск во всех стадиях процесса» (ст. 54 УПК) (в печати возбуждается даже вопрос о полном устранении из УПК этого исключения, т. е. возможности примирения между потерпевшим и обвиняемым).[146]

Таким образом, по общему принципу, всякое преступление преследуется независимо от просьбы потерпевшего, т. е. начало, движение и прекращение зависят от органов государства, а не от потерпевшего.

Этому почти всеобщему принципу противостоит небольшая группа дел, возбуждаемых только по инициативе потерпевшего и подлежащих прекращению по его же просьбе, если в дело не вмешивается прокуратура (так называемые дела частного обвинения в отличие от господствующего типа дел публичного обвинения).

Промежуточную границу между делами частного и публичного обвинения образуют дела частно-публичного обвинения: такое дело только потерпевший вправе начать, но не он вправе его прекратить (путем примирения с обвиняемым). Это – дела об изнасиловании и о преступном нарушении чужого исключительного права (на изобретения, фирму, товарный знак и т. п.): эти дела «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением сторон не подлежат».[147]

Из всего изложенного видно, насколько велико теоретическое и практическое значение деления права на частное и публичное. Поэтому мысль об устранении этого деления и замене его делением по специальным областям права (трудовое, земельное, промышленное и т. п.) едва ли может быть проведена: этим были бы созданы непреодолимые затруднения для исследования права, его практического применения и преподавания.[148]