Избранные труды по общей теории права - Яков Магазинер

Верховная государственная власть называется суверенной, а свойство ее верховенства – суверенитетом. Непроизводность, первоначальность суверенной государственной власти заключает в себе два принципа: во-первых, ни одна власть не может действовать в государстве, не получив прямого или косвенного допущения, признания или назначения суверенной власти; во-вторых, сама суверенная власть в силу ее первоначальности и непроизводности от другой власти не нуждается для своего существования и деятельности ни в какой внешней санкции или внешнем признании.

Итак, суверенитет означает верховенство, т. е. превосходство данной власти над всякой другой.

Суверенитет имеет две стороны: отрицательную и положительную. Отрицательная сторона суверенитета означает, что юридически невозможны какие-либо ограничения государства, не прошедшие через волю самого государства. Положительная сторона суверенитета означает, что воля государства может всесторонне ограничивать государство. Это значит, что никакие ограничения государства юридически невозможны без его воли и что по его воле возможно всякое его ограничение. Еще точнее: воля государства есть необходимое и достаточное основание для его самоопределения.

Отрицательная сторона суверенитета есть независимость суверенной власти, т. е. неподчиненность ее какой бы то ни было иной повелевающей власти, вследствие чего право и органы суверенной власти являются верховными для граждан государства, а также и для иностранных государств, признание которых не требуется для законности существования суверенного государства, но, напротив, сами иностранные власти не могут действовать на территории суверенного государства без их признания с его стороны, ибо в пределах государства могут действовать лишь власти, открыто или молчаливо допущенные государством; из верховенства суверенных органов и их актов вытекает также невозможность обжалования актов суверенной власти.

Вопрос о юридическом положении органов государства и принадлежащих им прав мы рассмотрим в главе IX при изучении юридической природы самого государства.

III. Средства властвования. Какими средствами располагает государственная власть для осуществления своих задач? Для этого государство пользуется силой, которая проявляется в виде приказа, принуждения и монополий.

1. Приказ. Воля государства как целого обязательна для его членов, как у индивида воля его управляет движениями частей его тела. Особенность того акта, который называется приказом, заключается в его односторонности в отличие от актов двусторонних. Односторонний акт государства, безусловно связывающий гражданина или орган власти, хотя бы они были с ним несогласны, есть приказ, а двусторонний акт государства и гражданина, одинаково обязательный для них обоих лишь при условии свободного и обоюдного их согласия на совершение этого акта, есть договор с казной, концессия и т. п. Поэтому, например, акты изъятия земли для государственных и общественных надобностей по ст. 186 Земельного кодекса РСФСР, реквизиции и конфискации имущества частных лиц и обществ в порядке декрета Совнаркома от 17 октября 1921 г.[167] или распоряжение о вырубке леса перед крепостью – все это приказы, односторонние акты государства.

Решающим моментом является здесь то, что согласие гражданина в актах власти, в приказах не принимается во внимание: сила приказа не изменяется от того, что гражданин на него не соглашался или даже предупреждал, что не исполнит его. Если фактически акт власти возник даже по прямой просьбе или с согласия частного лица, в нем заинтересованного, то эта частная воля юридически не участвовала в создании обязательного для нее акта: чиновник, раздумавший поступить на службу, не может от нее отказаться после состоявшегося приказа о его назначении, но власть государственная может упразднить самую должность чиновника, хотя бы и после состоявшегося его назначения.

Напротив, там, где мы имеем двусторонний акт гражданина и власти, договор между ними, там ни государство, ни гражданин от договора отказаться не могут, там договор неотменим для обеих сторон, и нарушение его влечет ответственность для обеих сторон (возражения Дюги[168] против аналогичных воззрений Ориу трудно признать правильными).

Затем, при нарушении приказа возможно личное воздействие власти или личная ответственность гражданина в форме принуждения его силой или наказания, а при нарушении договора возможна только имущественная ответственность, если только при этом не было также нарушено право государства как повелевающей власти.

Все эти черты отличия приказа от договора вытекают из неравноценности государства и личности в публичном праве: как представитель публичного интереса государство обладает тем превосходством власти, которое возвышает его над всеми другими обладателями власти в государстве и создает неравенство прав государства и гражданина, так что односторонняя воля государства может определять и даже подавлять личную волю гражданина. В частном же праве обе эти воли, государства и гражданина, принципиально – за некоторыми, специально указанными изъятиями – равны, и то, что обязательно для одной, связывает и другую, т. е. связанность здесь двусторонняя.

Почему же к государству в одном случае применяется публичное право, а в другом – частное?

Это зависит, во-первых, от цели данного акта, определяющего права и обязанности государства; если акт этот непосредственно направлен на осуществление прямых задач государства, то он создает публично-правовое отношение между государством и противостоящим ему субъектом. Например, акт учреждения университета, прокладки железнодорожной линии, принудительного отчуждения изобретения общественной важности и т. д. (СУ. 1924). Когда же государство занято созданием предварительных материально-хозяйственных условий для осуществления своих задач, то акты его воли при этом направлены главным образом на известные хозяйственные цели, которых оно и стремится достичь теми же хозяйственными средствами, как и прочие субъекты права, т. е. ставит себя под защиту частного права.

Во-вторых, это различие зависит еще от того стимула, которым можно заставить частную волю служить задачам государства: там, где единственным и наиболее пригодным стимулом частной воли является страх перед наказанием или непосредственным принуждением, там государство пользуется нормами и формами публичного права, т. е. односторонними актами, для создания которых участия личной воли обязанного не требуется и где даже, напротив, личная воля должна быть подавлена, чтобы ослабить ее стремление уйти от повинностного характера этих задач. Таковы приказы о мобилизации, реквизиции, конфискации, обязательном школьном обучении, привитии оспы, уплате налогов, твердых ценах, максимальном рабочем дне и т. п. Там же, где государство, привлекая в своих целях личность, стимулирует частную волю непосредственным ее положительным интересом, а не страхом (как отрицательным интересом), там государство действует на основе частного права, ибо надеется достичь наибольших успехов при помощи этого стимула, на котором по преимуществу и строится частное право. Таковы, например, сдача в аренду казенной мельницы либо передача частному лицу или обществу концессии – железнодорожной, горной и т. п.: эти акты обычно совершаются на основе частного права, т. е. путем договора.

Конкретная историческая граница между областями частного и публичного права зависит от культуры страны и от той системы мотивов, которой пользуется государство для своих целей. В Англии до 1915 г. воинская повинность возникала на договорной основе, в Германии – на принудительной. Однако в результате войны 1914–1918 г. Англия, наоборот, перешла к принудительной воинской повинности (от которой она теперь вновь отказалась), а Германия была вынуждена Версальским миром отказаться от обязательной воинской повинности. Затем, у нас – подряд с казной частноправовое отношение, во Франции – публично-правовое и т. д.

С изложенной точки зрения странны и искусственны теории о «двойном лице» государства: по Еллинеку, в актах частных, двусторонних государство выступает как казна (или фиск), а в актах публичных, односторонних – выступает как власть; государство, как двуликий Янус, имеет лицо казны и лицо власти. Именно гипотеза государства-лица исключает это мифологическое построение. Государство-лицо есть прежде всего единство, но это лицо, как и всякое другое лицо, имеет права частные и публичные: на публичном его праве основаны его односторонние акты, принуждающие граждан участвовать в достижении общественных целей; на частном праве – его двусторонние акты, привлекающие заинтересованных граждан на началах договора с государством к осуществлению его задач, по преимуществу в сфере хозяйственной его деятельности.