Римское частное право - Андрей Косарев

При сравнении Кодекса Наполеона с римским классическим правом обращают на себя внимание и такие сходные их черты, как индивидуализм, светский характер, построение на рационалистических основаниях, высокая мобильность права или «абстрактный», «универсальный» характер норм, что никак не поддается объяснению действием преемственности. Сходство здесь – проявление не преемственности, но особого рода повторяемости, наблюдаемой при спиралевидном развитии в результате действия закона отрицания отрицания.

Рецепция в Германии

Проходила она в сложных условиях критики римского права школой естественного права и отрицания его «антинемецких черт» исторической школой права.

Вместе с тем обе эти школы не представляли угрозы позициям римского права. Их деятельность содействовала дальнейшей модернизации и приспособлению римского права к специфическим условиям нового уровня буржуазного развития в Германии.

Позже рецепция в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 г. Его фундамент составляло то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римской правовой формы.

Влияние римского права сказалось на структуре Германского гражданского уложения. Оно построено по так называемой пандектной системе, которая по сравнению с институционной предусматривает более дробное деление права на отрасли (вещное, обязательственное, семейное, наследственное). Наиболее важное отличие пандектной системы состоит в выделении общей части как для кодекса в целом, так и для каждого из его разделов. Это позволило освободить правовые институты от дублирования и некоторой части взаимных отсылок. И в решении частных вопросов гражданского права у Германского гражданского уложения имеются общие черты с римским правом, но уже не с классическим, а с постклассическим. Например, в Уложении наблюдаются отступления от прямолинейности общих принципов (наиболее неограниченного права частной собственности, наиболее полной силы договора). В Уложении широко представлены так называемые «социальные мотивы», «забота о бедных». В нем немало растяжимых, «каучуковых» формулировок. Широко формулируемые правовые нормы и внеюридические критерии имелись и в римском классическом праве, и в Кодексе Наполеона, но особое значение они приобрели в Германском гражданском уложении и в позднем римском праве. Общее здесь – результат усложнения общественных отношений, что наблюдается и в позднем Риме, и в современном обществе.

Существенные отличия в рецепции римского права имелись в ряде стран Африки, Азии (в Японии), в странах Восточной Европы.

Здесь рецепция осуществлялась опосредованно, зачастую в рамках вестернизации – некритического восприятия более развитого права западных стран. Например, в Японии рецепция происходила «путем произвольного импорта западных моделей и некритического копирования». Первоначально за образец брали право Франции. Воспринимаются термины и представления французской правовой школы. Позже, однако, главенствующая роль в качестве образца переходит к немецкому праву. Под его влиянием разрабатывается и принимается (в 1908 г.) Гражданский кодекс Японии, чем закладываются основы принадлежности японского права к романо-германской правовой форме. Здесь мы наблюдаем вторичную рецепцию римского права – переработанное на Западе передается, например, Японии, а затем вновь подвергается переработке, приспосабливается к местным условиям.

Рецепция в России

Преемственность российским правом некоторых достижений римского права – особая тема. Некоторые моменты отметить все же необходимо.

Опосредованное (через Кодекс Наполеона) влияние римского права обнаруживается и в Своде законов Российской империи. Так, право собственности определялось в Своде как право «исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным (имуществом) вечно и потомственно»; право собственности на землю – как право «на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее принадлежности». Со времени законодательства, разработанного М. М. Сперанским, римские частно-правовые конструкции прочно «вплетаются в ткань самобытных русских юридических построений».

В Новейшей истории преимущества пандектной системы были учтены при разработке ГК РСФСР 1922 г. В российском праве воспроизводится классификация средств воздействия на поведение людей (веление, запрет, дозволение, наказание), сложившаяся еще в римском праве. Некоторые правовые категории, применяемые в российском праве, имеют историческое происхождение. «Они создавались и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий трудами многих поколений юристов, переходя из одной общественно-экономической формации в другую». В качестве примера можно назвать принцип римского права – «договоры должны соблюдаться». Также и деление договоров на реальные и консенсуальные имеет римское происхождение. В гражданском праве используются и такие сложившиеся в Древнем Риме понятия, как «контракт», «виндикация», «реституция», «компенсация» и т. д.

Факты рецепции установлены, очевидны. Но не менее важно отметить и то, что опыт римского права переплавился в современных правовых системах. Он зачастую неразличим, но присутствует также и в российском праве, хотя бы в виде отрицания, преодоления достигнутого в прошлом, чтобы подняться на более высокую ступень.

При рецепции происходило дополнение менее развитых правовых систем опытом более высокого состояния. Но подчас возникали их частичная несовместимость и отторжение чужеродного, что не согласовывалось с существующим уровнем народной жизни и коренными устоями, традициями собственного права (как это имело место еще и в Средние века со знаниями римского права, полученного «элегантными юристами»). Вот почему рецепция – это не механическое перенесение чужого на свою почву, но сложный (и многоступенчатый) процесс заимствования на основе отбора, затем переработки применительно к своим условиям, наконец, усвоение, когда чужое становится органической частью собственного права. Борьбой нового со старым, победами нового, поражениями, снова победами определялась многоступенчатость процесса рецепции. Наконец, на ранних ступенях буржуазного общества римское частное право воспринимается в наиболее «чистом» виде.

Объяснение рецепции лишь в рамках преемственности было бы упрощением. Сама преемственность имеет основание в действии глубинных, более общих закономерностей развития права. На более высоких уровнях право снова проходит этапы начального и следующих за ним состояний.

Глава 9

Римское право и две формы современного права

В литературе об истории права зарубежных стран можно встретить небольшие разделы или просто упоминания о «двух мировых системах», «двух главных системах» буржуазного права – романо-германской (континентальной)и англосаксонской. Речь идет об исторически сложившихся во многом в связи с рецепцией римского права общих чертах и различиях, прежде всего в гражданском праве, двух больших групп государств – на континенте Европы и в Англии, США, бывших колониях Англии.

Коротко эти различия состоят в следующем. В Англии значительно большая роль в развитии права принадлежит судье-практику, а роль теории и ученых-юристов ограничена. Соответственно в качестве источника права широко используется судебный прецедент, норма права получила более конкретный, казуальный характер, сфера систематизации права сужена. Образуются оригинальные правовые институты (например, траст). В разрешении судебных споров на первом месте – знание процессуального права. В континентальных странах, например во Франции, в Германии, наоборот, юридическая теория, ученые-юристы приобрели первенствующее значение в развитии права, а роль судебного прецедента в качестве источника права ограничена. В правотворческой деятельности заметно большее внимание уделяется закону, осуществляется кодификация права. Воспринимается римское деление права на частное и публичное. В разрешении судебных дел нормы материального права отодвигают на второй план нормы процессуального права.

Такие повторяющиеся общие черты и различия – заметное явление в праве современных государств. Они не исчерпывают содержание права, систем права отдельных государств и могут быть характеризованы как формы, как «формы правовых систем».

Интерес к различиям романо-германской (континентальной) и англосаксонской форм права в Новейшее время даже повысился в связи с развитием сравнительного правоведения, обсуждением таких теоретически и практически важных вопросов, как мера конкретности правовой нормы, кодификация и систематизация права, роль судебной практики и законодательства в его развитии. Чем же вызваны к жизни перечисленные выше и некоторые другие различия в праве двух больших групп государств? Как они возникли и развивались, каковы их положительные и отрицательные свойства, тенденции движения в настоящее время? Правильный ответ позволит, в частности, объяснить, почему эти различия возникли в период феодализма, верно ли считать их непременной принадлежностью только буржуазного права.