Курс гражданского права. Тома I-III - Константин Победоносцев

§ 8. Значение формы в договоре. — Римская стипуляция и правила иностранных законодательств. — Историческое значение формы в русском законодательстве. — Правила о совершении актов. — Отсутствие руководящего начала. — Колебания судебной практики и наклонность ее к формализму. — Значение явки в актах договора. — Домашние акты. — Словесные соглашения. — Можно ли доказывать их свидетелями? — Гербовый сбор

Основание договора — в соглашении воли сторон. Казалось бы, что этого достаточно и что для обязательного действия договора стоит только удостоверить соглашение и сущность воли достаточным, по роду предмета, доказательством. В этом смысле всякое внешнее проявление воли, всякий признак состоявшегося соглашения, т. е. всякая внешняя форма договора (в обширном значении слова), назначена для того, чтобы служить ему доказательством, удостоверением соглашения. Таковы: торжественное слово обещания, символическое действие, письмо, участие свидетелей, нотариуса, суда. Но с развитием положительного законодательства изменяется это основное, первоначальное значение формы. Некоторые из обычных признаков соглашения оказываются недостаточными, неопределенными; с усложнением сделок и юридических отношений требуется придать большую определительность внешнему их выражению; с употреблением той или другой формы соединяются фискальные интересы государства. Тогда форма или внешний признак является уже не просто орудием доказательства, служит не для одного только удостоверения (ad probationem). Форма становится существенным условием для действительности контракта, так что соглашение, в котором эта форма не соблюдена, лишается обязательной силы, и доказательством его может служить одна только форма законная.

Римское договорное право было строго формальное. Для действительности договора перед законом требовалось заключение его в положенной форме, так называемой стипуляции (stipulatio), состоявшей в предложении с одной стороны определительного вопроса и в ответ на этот вопрос с другой стороны. Одно соглашение само по себе не составляло обязательства (solus consensus non obligat). Только в виде исключения неформальному обещанию присваивалась сила, когда оно сопровождалось получением платежа или исполнением с другой стороны, и для некоторых видов сделки (emtio venditio, locatio conductio, societas, mandatum) допускалась возможность простого соглашения (nudum pactum, nudus consensus). Напротив того, в новом европейском праве утвердилось, по обычаю, такое понятие, что для всякого договора достаточно соглашения и что всякие формы его, даже письменные, служат только удостоверением соглашения. Итак, то, что в римском праве было исключением, — nudum pactum, — стало общим правилом, но для некоторых договоров и актов, по особенной их важности, выработалась строгая законная форма. Это понятие и остается, в сущности, основным понятием, к которому вообще применяется новейшее законодательство; но в отдельных законодательствах той или другой страны применяется оно неодинаково и непоследовательно. Одни склоняются к системе неформального соглашения, оставляя вообще на волю сторон облекать его в ту или другую форму, служащую ему удостоверением, другие отличаются строгостью обязательных формальностей, установленных для договоров, по роду их. Так, французский закон держится, по-видимому, того правила, что для действительности договора достаточно соглашения, и применяет торжественную строгую форму к некоторым видам договоров (donation, hypothйque, adoption, mariage). Но в то же время французский закон требует непременно письменной формы для всех сделок ценою 150 франков и не дозволяет доказывать в суде такие сделки через свидетелей (Code 1315, 1341, 1326), разве когда есть некоторые факты на письме — commencement de preuve par йcrit — допускающие разъяснение через свидетелей. Не ограничиваясь с этою формальностью, французский закон устанавливает и другие, более или менее обременительные. Так, напр., требует он, чтобы договоры обоюдные составлялись непременно в таком числе экземпляров, сколько участвует сторон (Code 1325); требует, чтобы односторонний долговой домашний акт, не собственноручно написанный, содержал в себе, кроме подписи, еще особую надпись должника о том, что он подтверждает акт (bon, ou aprouvй. Code 1326). Прусский закон требует письменной формы для всех сделок ценою свыше 50 талеров. Напротив того, австрийский закон допускает полную свободу неформальных сделок, за исключением некоторых, требующих по роду своему (напр., о недвижимости) торжественной или письменной и нотариальной формы.

И в нашем законе существует, хотя и невысказанное категорически, правило о том, что для некоторых договоров и сделок требуется безусловно соблюдение письменной, или особой, присвоенной им формы. Но в применении к частным случаям правило это возбуждает еще у нас немало недоумений. Наше право, по основным своим началам, не отличается стремлением к формализму, и нынешние его формальности, недостаточно разъясненные и в законе, и в практике, взяты большею частью со стороны, из иноземных учреждений, и притом взяты отрывочно, в разное время, иногда без соображения с общими началами того законодательства, откуда взяты. Оттого наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть. Основание нынешнего законодательства об этом предмете относится к эпохе петровских преобразований. Тогда главною целью установления формальностей в написании и совершении актов было, с одной стороны, намерение правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой стороны — увеличение доходов государственной казны. Первая цель не была достигнута, а последняя — т. е. фискальный интерес — получила в XVIII столетии преобладающее значение, так что нарушение формальностей, соединенное с каким бы то ни было ущербом для казенных сборов, могло быть поводом к признанию акта недействительным. Новые правила гражданского процесса, введенные у нас в XVIII столетии, по образцам тогдашних иностранных уставов, отражали в себе господствовавшую в то время теорию формальных доказательств. Отсюда распространилась в нашей судебной практике, при производстве исключительно письменном, наклонность к формализму в обсуждении договоров и прав, из них проистекающих. В нынешнем столетии наше законодательство, особо с издания Свода Законов, развивалось преимущественно под влиянием Наполеонова кодекса и французских воззрений, принимавшихся большею частью также отрывочно, без цельного соображения с общим духом и содержанием всей системы и истории законов. Этим путем вошли к нам в закон некоторые правила, еще более способствовавшие к развитию формализма.

Наш закон нигде не выражает категорического правила (вроде французского или прусского) о том, что словесно сделки, за пределами положенного размера или особенных случаев, не допускаются или не пользуются правом на судебное разбирательство. Напротив того, в 571 ст. Зак. Гражд. сказано, что порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон, лишь бы они утверждались на непринужденном произволе и взаимном согласии и не содержали в себе ничего, законам противного. Отсюда можно заключить, что главным основанием и скреплением договора закон полагает взаимное соглашение сторон (consensus facit obiligationem). Но из других статей можно вывести заключение, что закон наш присваивает полную силу доказательства только письменным договорам, а словесные договоры допускает, как исключение, лишь в некоторых случаях. Так, в 1 гл. 1 разд. IV книги, о составлении и совершении договоров вообще, закон устанавливает следующие категории формы договоров: крепостную, явочную, нотариальную и домашнюю, а в домашних различает письменные и словесные договоры (1531 ст.). Домашним порядком составляются на письме или словесно: договоры о задатках при продаже недвижимости, о продаже движимости, о мене движимых имуществ, о заборе товаров из лавки, о поклаже, о доверенности на подачу прошения (Зак. Гр. 1380, 1510 и сл., 1685, 2045, 2104, 2321). К этим же случаям принадлежат: словесные доверенности на рукоприкладство за неграмотного, в судах прежнего порядка (Зак. Суд. Гражд., ст.42); договор о найме движимого имущества, напр. скота, подвод и проч. (Зак. Гр. 1700); о найме городских строений и городских земляных участков (ст.1702); о найме слуг и рабочих (Зак. Гр. 2226); о найме в сельские работы (с 2 свидетелями) Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3; по положению 1886 г. о найме на сельские работы словесные договоры не подлежат никаким формальностям, а письменные могут быть представляемы для засвидетельствования подписей в полицию или в волостные правления и для внесения в имеющиеся в последних книги сделок и договоров; кроме того, предоставлено желающим заключать договоры по особым договорным и расчетным листам (ст.12–20; 69); о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (Уст. о Промышл., ст.86 и след.); об отдаче работы цеховым и ремесленникам (Уст. о Промышл., ст.424). По следующим сделкам допускается словесный договор с запискою в книгу сословного учреждения: о принятии ученика (Уст. Промышл., ст.417 и след.); в книгу волостного правления записываются крестьянские сделки до 300 р. (Общ. крест. пол. 91. Крест. учр. 31, прил. 2, § 3); об аренде земель крестьянами на известный срок и на известную сумму (Зак. Гражд., ст.1700).