Право – язык и масштаб свободы - Роман Ромашов

Заявка на раскрытие марксистской концепции правовой формы содержится в работе Е.Б. Пашуканиса «Общая теория права и марксизм», где автор предполагал «наметить основные черты исторического и диалектического развития правовой формы, пользуясь главным образом теми мыслями, которые я нашел у Маркса»[232]. Однако Пашуканис также не дал общего теоретического описания правовой формы, ограничившись лишь тем, что она представляет собой «реальное опосредствование производственных отношений»[233]. Для Пашуканиса правовая форма существует в виде противоположностей: субъективное право – объективное право, публичное право – частное право,[234] – а ее материальным основанием выступают частные интересы и акты обмена[235].

Вопрос о марксистском понимании правовой формы экономических отношений специально рассматривался в работах В.В. Ла-паевой, которая, впрочем, также не дала определения правовой формы, склоняясь к отождествлению правовой формы и правового отношения[236].

Кроме того, складывается тенденция уравнивать правовую форму с правовыми нормами и институтами. Такую позицию занимала, в частности, Р.О. Халфина: «Термин «правовая форма» применяются в различных смыслах – как совокупность правовых норм, как система права, норма права и т. п. Вместе с тем в последние годы все более широко применяется понятие правовой формы как комплекса норм или институтов, опосредующих определенных вид общественных отношений»[237]. Однако такое решение неудовлетворительно постольку, поскольку, во-первых, лишает понятие правовой формы собственного смысла, а во-вторых, радикально формализует правовые нормы и институты, отрицая наличие у них содержательного аспекта.

Автор единственного в постсоветской юридической науке диссертационного исследования, посвященного правовой форме, Ю.Б. Батурина предлагает следующее определение: «правовая форма – это объективно выраженная и устойчивая связь между составляющими право элементами (частями), а также между правом и неправовыми явлениями, нуждающимися в правовой регламентации»[238]. В последней части определения верно намечена такая смысловая особенность правовой формы, как ее «буферное» положение между юридическими и неюридическими аспектами социальной реальности; однако эта идея неудачно выражена словом «связь», поскольку связь между ними может быть самой различной, в том числе далекой от правовой формы – например, экономическая детерминация законотворчества, лоббистское давление и т. п.

Вместе с тем понятие формы широко используется в официальных юридических текстах, что дает возможность обратиться за уточнениями к действующему российскому законодательству.

Так, в Гражданском кодексе Российской Федерации понятие формы фигурирует в следующих значениях:

во-первых, организационно-правовая форма юридического лица, включающая в себя наименование определенного типа юридических лиц, присущие им особенности создания и ликвидации, распределения ответственности, порядка принятия решений и ведения основной деятельности;

во-вторых, форма сделок (ст. 158 ГК РФ), которая существует в следующих вариантах: устная, письменная (простая или нотариальная) или молчаливая. Письменная форма сделки, помимо самого способа текстуального закрепления воли, может предполагать совершение на бланке, наличие печати, засвидетельствование подписи и т. п. процедурные требования (ст. 160 ГК РФ);

в-третьих, формы заключения договора на торгах – конкурс и аукцион, различающиеся по способу определения выигравшего лица (п.5 ст. 447 ГК РФ).

Итак, исходя из вышесказанного, о правовой форме можно сделать следующие промежуточные выводы.

1. Правовая форма носит образный характер;

2. Правовая форма представляет собой определенное отношение права к явлениям внешней реальности и критерий отличения права от неправа;

3. В правовой форме сочетаются материальные и идеальные элементы;

4. Правовая форма может проявляться в способе создания текста, его внешнем виде, порядке совершения действий и т. п.

Иначе говоря, правовая форма может быть определена как внешний образ коммуникации, придающий ей юридически значимый характер. Это понятие, таким образом, шире по смыслу, чем «форма права», которая понимается обычно как способ выражения нормативно-правового предписания; правовая форма присуща не только нормам, но и другим элементам коммуникации, например, требованиям индивидуального значения или отдельным юридическим фактам-действиям.

Формальная сторона права онтологически является вполне самостоятельной по отношению к содержанию. Действительно, содержание правовых текстов не всегда является для них чем-то специфичным – оно может быть заимствовано из иных областей социальной жизни; правовые суждения могут быть переложением нравственных правил, религиозных заповедей, идеологических лозунгов и т. п.

Существенной стороной любого предмета является та, благодаря которой он сохраняет свою качественную определенность. Поскольку содержание юридических текстов порой изменчиво до такой степени, что порой за ним невозможно уследить, то лишь относительный консерватизм юридической формы позволяет с достаточной уверенностью идентифицировать те или иные явления в качестве правовых. Благодаря этому текст может утрачивать и приобретать юридические свойства, не меняясь по своему содержанию. Проект закона, одобренный и подписанный всеми необходимыми инстанциями, еще не обладает юридической силой; на другое утро, ничуть не меняясь содержательно, но будучи опубликован в официальном источнике, он становится законом. Спустя некоторое время он может по решению уполномоченных субъектов снова утратить силу, хотя бы в нем не изменилась ни одна буква.

Аналогична, например, позиция Х. Перельмана: нет оснований считать, что решение, корректное с формально-юридической точки зрения и вынесенное уполномоченными органами, утрачивает свой статуса правового акта в силу того, что остается без практических последствий[239].

В.В. Бибихин показывает специфику правовой коммуникации в отличие от обычного общения через серию бинарных оппозиций: формальность и человечность, записываемое и устное, принцип и приспособление, позитивное и естественное, закон и нравы.

Формальное противопоставляется человечному, поскольку требует поступать не так, как подсказывает интуиция или личные отношения, а в соответствии с внешне установленными правилами. Письменное отличается от устного своей особой прочностью и стабильностью (поэтому, строго говоря, письменная форма права не является единственно возможной, ее вполне заменяет громкая и четкая устная артикуляция). Принцип как непреложный образец поведения противоположен гибкости, необходимой для приспособления. Позитивное, т. е. положенное кем-то раз и навсегда (или надолго), отличается от того, что естественно и не нуждается в публичном провозглашении[240].

Правовая коммуникация, таким образом, – это не столько конкретные тексты с их исторически изменчивым и часто случайным содержанием, сколько общий режим отчетливой определенности речи и поведения людей. Если такого режима нет, то ни один отдельно взятый закон или их совокупность не способны его обеспечить.

3.2. Языковой аспект правовой формы

Дальнейшая дифференциация конкретных проявлений правовой формы может производиться по-разному. Так, М. ван Хук приводит позицию Р. Саммерса, который выделяет пять типов правовой формы: существенная форма (включающая такие характеристики, как прескриптивность, общность, полнота и определенность); структурная форма (предполагающая наличие необходимых элементов правовой нормы); выразительная форма (способ выражения правила, включая его письменное изложение, терминологическую сторону и т. п.); объективированная форма (отражение нормы в источнике права); организационная форма (процедурные правила, компетенция и др.)[241].

Одна из наглядных характеристик права состоит в том, что оно обладает ярко выраженным текстуальным характером, то есть представляет собой знаковую систему. Собственно, есть основания утверждать, что данное свойство является универсальным для всех культурных явлений; все, что имеет смысл, в силу этого с полным основанием может быть приравнено к тексту. Согласно М.М. Бахтину, все без исключения гуманитарное знание имеет дело с изучением текстов: «Гуманитарные науки – науки о человеке в его специфике, а не о безгласной вещи и естественном явлении. Человек в его человеческой специфике всегда выражает себя (говорит), то есть создает текст (хотя бы и потенциальный). Там, где человек изучается вне текста и независимо от него, это уже не гуманитарные науки (анатомия и физиология человека и др.)»[242]. При этом текстуальное содержание имеют не только высказывания, но и поступки человека: «Человеческий поступок есть потенциальный текст и может быть понят (как человеческий поступок, а не физическое действие) только в диалогическом контексте своего времени (как реплика, как смысловая позиция, как система мотивов)»[243].