История ислама. Исламская цивилизация от рождения до наших дней - Маршалл Ходжсон

Современные представители Запада, как правило, считают морализм мусульманского права его главным недостатком. Пока оно отрицало наличие независимой сферы публичного права в противовес частному, делая акцент на личных обязательствах (думают они), у него не было средств легитимизации и, следовательно, окультуривания общественной жизни. Из-за безграничной универсальности, которую — по крайней мере в Средние века, — приписывали любым серьезным нравственным нормам, моралистическое право было относительно жестким и не способным адаптироваться к изменчивым обстоятельствам места или времени. Наконец, отвергнув формализм в некоторых отношениях (но не во всех), оно лишило себя приема, который на Западе часто оказывался полезен, независимо от того, применяли ли его мудро или глупо, в охране прав частного лица от вмешательства общественного мнения или государственной власти, какими бы благими ни были намерения.

И все-таки чрезвычайная мобильность мусульман в социальной, политической и даже географической сфере стала возможной благодаря тому же шариату и по-своему (наряду с присущей ему свободой в индивидуальных трактовках) обеспечивала значительную личную свободу. Закон не мог обеспечить подобную мобильность без высокой правовой стабильности. Эту стабильность постоянно ставил под угрозу тот факт, что не все мусульманские законы в любом отдельно взятом месте были шариатскими. Но шариат успешно удерживал главную позицию и был адекватно интегрирован в быстро меняющихся условиях благодаря тому, что уважаемые во всем Дар-аль-исламе юристы признавали новейшие фетвы. Таким образом, в силу независимого положения, которое относительная неизменность закона давала его толкователям, улемы и суфии могли удерживать политическую власть в определенных рамках, не столь узких, как им бы хотелось, но достаточных, чтобы обладать существенными рычагами влияния.

В Новое время обе правовые модели пришлось менять. Западный формализм вынужден был уступить место социологическим размышлениям о том, какое значение юридические понятия имеют в социальной реальности, в то время как мусульманскому морализму пришлось ретироваться перед лицом новой организации власти в виде обезличенной государственной машины.

Формалистическое право, несомненно, подходило корпоративному Западу. В нем статус человека определяло его положение в различных объединениях, стоявших между личностью и всем обществом. Как участник таких объединений — муниципалитетов, сословий или церкви, — человек пользовался особыми свободами, исторически заложенными в статусе того или иного объединения; он обладал не столько, скажем, правами человека или даже англичанина, сколько жителя Лондона. Несмотря на попытку обратиться к древнеримскому праву как к источнику универсально применимого кодекса, такие узкие права на практике нельзя было определить в соответствии с универсальными принципами, они зависели от исторических событий, которые их обусловили, — например, пожалование грамоты городам. Чем выше формализм, посредством которого толковались такие права, тем меньше они могли вмешаться в возникавшие позже обстоятельства, когда менялись первоначальные отношения власти. Мусульманское моралистическое право точно так же вписывалось в исламский контрактуализм, когда значение аскриптивного статуса было минимизировано (по крайней мере, теоретически), а решающими были связи, обусловленные договором и личным патронажем. Мусульманам были важны не отдельные свободы, а более обобщенная свобода, присущая статусу мусульманина. Это лучше всего гарантировали принципы, которые применялись всегда и везде, без предварительных соглашений или особых исторических обстоятельств[280].

Договорной статус против формалистического в гражданской и личной ипостасях человека

Поскольку автономная корпоративная должность имела решающее значение для западной системы, право на ее преемство тоже было фиксированным и формалистичным. На Западе вопрос о том, кто займет невыборную должность, решался при помощи конкретных правил для каждой из них — таких же формалистичных, как и право в целом. Некоторые посты передавались по наследству; здесь преимущественно фиксированное правило однолинейного наследования гласило: как только в соответствующей семье рождался ребенок, можно было вычислить, при каких именно обстоятельствах он вступил бы в должность (обычно по праву первородства, которое в Средние века касалось очереди наследования не только между сыновьями, но и любой степени родства). Другие посты были выборными; в этом случае голосование было коллегиальным — то есть, фиксированный круг избирателей наделялся правом голоса, и чтобы выборы, в свою очередь, были признаны законными, их следовало проводить в установленном порядке. Таким образом, в передаче постов присутствовал элемент формализма и предварительной установленности, если они не наследовались. (Следует помнить, что коллегиальные выборы совершенно отличались от современного народного голосования, что, пожалуй, имеет много общего с исламским конкурсом престижа.) В классическом Средневековье правила только совершенствовались, и возникали споры по поводу обоих принципов передачи должности, но, как правило, претензии обеих спорящих сторон касались легитимности: дело было не в том, что их кандидат обязательно лучший, а в том, что он — законный, и что противоположный кандидат, какими бы личными качествами он ни обладал, являлся узурпатором.

Люди на Западе так привыкли к подобной модели в преемственности постов, что ожидали найти схожие характеристики в невыборных должностях повсеместно. Зачастую даже ученые усматривали в праве первородства тот факт, что обычно именно первый сын оказывался наиболее подходящим для занятия должности своего отца. Известное уважение к старшему брату присуще почти всем культурам мира. На Западе оно было возведено в закон, а вот в исламском мире, хоть мусульмане и разделяли эти чувства, им не позволили закрепиться в каких-либо официальных нормах. На более сложном уровне некоторые представители Запада пытались найти альтернативу установленному порядку передачи должностей — например, старшинство, которое несколько лучше отвечало обстоятельством. Иногда они называли «узурпатором» кандидата, пришедшего к власти в результате восстания. Затем (поскольку исключений из таких «правил» оказалось великое множество) они стали жаловаться на беспорядочность в преемственности власти у мусульман и отсутствие установленного правила, которое могло бы устранить споры из-за обладания должностью. Но в исламском мире формалистическая преемственность по принципу однолинейного наследования или коллегиального голосования в лучшем случае была редкостью, и не потому, что мусульмане имели меньшую склонность рационализировать свое социальное устройство, а потому, что контрактуализм требовал иного подхода к легитимации при передаче постов. При назначении на должность могли иметь место выборы или даже торг: жесткому правилу преемственности формалистического Запада мы можем противопоставить преемственность по конкурсу в контрактуалистическом исламском мире, где личные обязательства должен был взять на себя лучший из кандидатов.

Этот принцип не обязательно нарушался, когда конкурс предвосхищало назначение кандидата предшественником; как будто на том, кто уже был связан обязательствами, лежала еще одна обязанность — проследить, чтобы его должность взял на себя кто-нибудь действительно подходящий. В противном случае, разумеется, исход состязаний должен был определяться в результате совещания знати, представляющей заинтересованное общественное объединение. В этом и был смысл преемственности на конкурсной основе — адаптировать интересы различных групп к текущим обстоятельствам — и это можно было сделать только при своего рода торгах.

Потом, если и заключался официальный контракт, это происходило на финальной стадии, в виде печати. Совещание должно было исключить вооруженное состязание, но если этого не получалось избежать, спор с оружием в руках, похоже, считался несчастьем, а не сбоем в социальном механизме.

Побочным — но важным — следствием этого подхода было (в целом) устранение абсолютно некомпетентных кандидатов. Существовало юридическое требование, чтобы кандидат обладал хотя бы минимальной квалификацией. Время от времени — как минимум в религиозных контекстах — данное требование предъявлялось твердо, вплоть до формального публичного экзамена, устраиваемого знатью. Очень редкими были случаи (хотя таковые известны), когда пост занимали ребенок, женщина или физически неполноценный человек, если у него или у нее не было влиятельного покровителя. Так как политическим правителем был эмир, военный главнокомандующий, женщина не годилась на эту должность, поскольку не могла быть воином. Аналогичные соображения преобладали и в других сферах деятельности.