Международное частное право - Наталия Ерпылева

• запрет индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, основанное на «важнейшем принципе равенства кредиторов, составляющем основу философии коллективных процедур»;

• фундаментальные принципы процедуры, такие как требование о беспристрастности арбитра, принципы состязательности и равенства сторон[136].

Говоря о процессуальном международном публичном порядке, Д. В. Афанасьев подчеркивает широкое распространение и использование международного публичного порядка при решении вопроса о принудительном исполнении на территории какого-либо государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Общим правилом является недопустимость пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу. Однако если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано. Так, в ст. V (2) Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку данного государства. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство[137].

Существуют две формы оговорки о публичном порядке – позитивная и негативная[138]. Позитивная форма означает, что некая совокупность правовых норм в силу их особой важности не допускает применения иностранного права. Исторически эта форма сложилась во французском праве, которое относило к нормам особой важности нормы, касающиеся права собственности, дееспособности замужней женщины и правового статуса внебрачных детей. Негативная форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Как пишет Д. В. Афанасьев, в теории МЧП традиционно разделяют две концепции международного публичного порядка – позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т. е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка. Негативную концепцию обычно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т. е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая – на негативных свойствах иностранной нормы. В действительности на практике не существует четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка[139].

О. А. Алексеева говорит о функциях публичного порядка, которые определяют существование двух концепций данного правового института. Основное различие этих двух функций заключается в следующем. Негативная функция необходима для отторжения иностранных норм и судебных решений. Позитивная функция используется для обеспечения императивного применения определенных норм страны суда без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка. Негативная концепция нашла свое законодательное выражение почти во всех европейских кодификациях. Позитивная концепция делает актуальным вопрос о ее соотношении с правовым институтом сверхимперативных норм. Оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства. Помимо такого способа защиты публичного порядка существует еще один, исторически более поздний, – установление сверхимперативных норм[140].

§ 4. Императивные нормы в международном частном праве

Одна из серьезных проблем, связанных с применением коллизионного права, непосредственно касается роли императивных норм национального законодательства в процессе реализации применимого права, избранного в соответствии с законом автономии воли[141]. Возникающий при этом вопрос можно сформулировать следующим образом: каковы роль и значение императивных норм национального законодательства того государства, право которого стороны избрали в качестве применимого к их договорным отношениям; того государства, суд которого рассматривает спор между сторонами договора; того государства, с правовой системой которого тесно связаны все элементы договорного правоотношения? Можно выделить по крайней мере два подхода к ответу на поставленный вопрос.

Первый подход состоит в том, что в соответствии с традиционным пониманием коллизионного права регулирование международного отношения невластного характера иностранным правом, применимым в силу отсылки соответствующей коллизионной нормы или соглашения сторон, устраняет применение для регулирования такого отношения собственного национального права, включающего не только диспозитивные, но и императивные нормы. Общепризнанными ограничителями этого правила выступают оговорка о публичном порядке, рассмотренная выше, и законодательно закрепленное запрещение обхода закона. Последнее означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели – избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным (bona fides). В этом контексте российское законодательство предусматривает лишь один ограничитель автономии воли – оговорку о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).

Второй подход состоит в том, что императивные нормы национального законодательства обладают приоритетом перед автономией воли сторон – участников правоотношения и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право (такие нормы в теории МЧП получили название сверхимперативных норм, а в новой редакции ГК РФ употребляется термин «нормы непосредственного применения». Это позволяет отграничить сверхимперативные нормы от обычных императивных норм, коих несть числа в национальных правовых системах). Этот новый подход постепенно завоевывает позиции в МЧП, что проявляется в его отражении как в нормах внутригосударственного права, так и в международных договорах.

В российском законодательстве предусмотрено, что коллизионное право России не затрагивает действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения) (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Федеральный закон Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве»[142] прямо указывает, что императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно настоящему Закону (ст. 18). Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, гласит, что ее нормы не устраняют применения тех норм законодательства страны суда, которые подлежат обязательному применению, несмотря на регулирование договора иностранным правом (ст. 17).

Согласно Регламенту Рим I императивными нормами являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту. Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применение императивных норм страны суда. Может придаваться действие императивным нормам права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении вопроса о придании действия этим нормам должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения (ст. 9).