История государства и права зарубежных стран. Часть2 - Нина Крашенинникова

Это своеобразное право было распространено англичанами и на другие их владения на юге Африканского континента (Южная Родезия- 1898 г., Свазиленд — 1907 г. и др.). Уже после окончания первой мировой войны, в 1919 г., право Южно-Африканского Союза было введено и в подмандатной территории — Юго-Западной Африке. Своеобразная гибридная система права, хотя и с более очевидным влиянием английских доктрин, сложилась исторически и в ряде других колониальных владений Англии: на Цейлоне (англо-римско-голландское право), на острове Маврикий (англо-французское право), в Вест-Индии (англо-испанское право).

С конца XIX в. английское право оказывает все большее воздействие на правовые системы и таких стран, которые официально сохраняли независимость, но фактически попали под британское влияние — Египет, Афганистан и др. Своеобразная смешанная система права возникла исторически и на самих британских островах — в Шотландии. Здесь еще в средние века применялись многие институты римского права, дополненные практикой шотландских судов, не воспринявших в целом систему "общего права". Но после акта об Унии Англии и Шотландии 1707 г., хотя шотландское право и сохранило свой обособленный статус, оно постепенно начало все больше тяготеть к образцам английского права. Укреплению мировых позиций английского права способствовало то обстоятельство, что дела из высших колониальных судов можно было обжаловать в судебном комитете Тайного совета в Лондоне.

Ориентация на английское право сохранилась в самоуправляющихся колониях и после принятия в 1865 г. английским парламентом "Акта о действительности колониальных законов". Формирующееся в доминионах национальное законодательство базировалось на основных принципах англосаксонской правовой системы, то есть на судебном прецеденте и общем праве.

Английское право было положено в основу кодификации отдельных отраслей и институтов права, которая проводилась в ряде колоний. Так, в Индии уже в 30-х гг. XIX в. специальная комиссия под руководством известного английского юриста Маколея составила проект уголовного кодекса. Он был утвержден Законодательным советом при вице-короле Индии лишь в 1860 г., вскоре после подавления национального восстания 1857 г., в связи со стремлениями англичан укрепить колониальный правопорядок. Этот кодекс испытал на себе известное влияние и французского законодательства, а также заимствовал ряд положений из индусского и мусульманского права, но в целом по своему духу он соответствовал английской правовой системе. В 1859 г. был принят кодекс гражданского судопроизводства, а в 1861 г. — кодекс уголовного судопроизводства Индии. В 60-х гг. в Индии был принят также ряд кодифицированных актов в сфере гражданского права (Акт о наследовании 1863 г., Акт о договорах 1866 г.). На основе английского права (проект Стифена) был принят в 1892 г. уголовный кодекс Канады. В конце XIX — начале XX в. индийские колониальные кодексы были распространены Англией на ряд других колоний (Аден, колонии в Восточной Африке — Сомали, Кения и др.).

Несмотря на большое разнообразие правовых систем, выросших на базе бывших колониальных британских владений, они имеют сходство в основных моментах внутренней структуры и самого юридического мышления. В силу особой системообразующей роли в англосаксонской правовой семье общего права Англии эту систему часто называют "семьей общего права". В этой семье преобладает прагматическая концепция права, согласно которой юридическая норма выступает не столько в виде общей и абстрактной нормы поведения, сколько в способе разрешения судебных тяжб. Естественно, что важное место при этом занимает прецедентное, судейское право, для которого процессуальные моменты самого ведения судебных дел (предъявление и оценка доказательств, заслушивание свидетельских показаний и т. д.) имеют нередко большее значение, чем выяснение истины. Таким образом, право в англосаксонской семье приобретает процедурный и казуальный характер, а не законодательный и системно-логический. Отказ от широкой рецепции римского права в этой семье имеет результатом множество юридических понятий, юридических конструкций и терминов, имеющих корни лишь в английской правовой истории. Под влиянием английской судебной практики в англосаксонской правовой семье большое внимание уделяется защите прав личности от произвола государства и общества.

Континентальная система (семья) права складывалась в отличие от англосаксонской системы под непосредственным влиянием правовой системы Франции, и особенно наполеоновской кодификации, осуществленной еще в начале XIX в.

Сам термин "континентальная система права" вошел в оборот в науке сравнительного правоведения в конце XIX в. Этот термин, как и англосаксонская система права, оказался достаточно условным и неполно отражающим реальное положение вещей. Первоначально эта система (семья) включала в себя правовые системы ряда стран европейского континента, унаследовавших основные понятия, конструкции, а также общий дух римского права. К этой семье относились правовые системы таких родственных "романских" государств, как Франция, Голландия, Бельгия, Испания, Италия. К этой же группе также относилась Германия, влияние права которой на континентальную систему становится особенно заметным с конца XIX и в первой половине XX в. Германский фактор, отразивший синтез варварского (германского) и римского права, стал столь существенным, что сама континентальная система стала называться романо-германской правовой семьей.

Континентальная система права в своем развитии рано вышла за рамки Европейского континента. В силу влияния римско-испанских правовых традиций ее уже в XIX в. восприняли практически все латиноамериканские республики, где рецепция французского и римского права была особенно глубокой. Основные элементы структуры и отдельные положения континентальной системы были трансплантированы в XIX и в начале XX в. в многочисленные африканские и азиатские колонии Франции, Бельгии, Голландии, Германии. Во второй половине XX в., когда эти колонии получили независимость, их правовые системы оказались "привязанными" к романо-германской правовой семье.

Заметное влияние континентальной системы права можно видеть также в японских кодификациях конца XIX — начала XX в., в праве Оттоманской империи, Египта и т. д. Таким образом, континентальная система права превратилась к концу XIX — началу XX в. в одну из двух мировых систем права.

Романо-германская (континентальная) правовая семья имеет ряд структурных и технико-юридических особенностей, которые восходят еще к римскому праву и к средневековым правовым традициям. В странах континента в отличие от Англии решающую роль в создании права играла не судебная практика, а законодательные и иные нормативные акты королей, в том числе основанные на римском праве. Революции, прокатившиеся в конце XVIII — начале XIX в. по Европейскому и Американскому континентам, содействовали дальнейшему росту авторитета закона. Он превратился в главный источник права и стал при этом основным системообразующим фактором в континентальной правовой семье. Именно закон, а не судебная практика выступил как инструмент в создании единого национального правового порядка и единого режима законности.

В странах континентальной системы сложились специальные юридические конструкции, обеспечивающие признание верховенства закона. Закон рассматривался здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. На законе (конституции) основывалась и иерархия всех соподчиненных и нижестоящих по своей правовой силе нормативных актов. Во Франции в XIX в., как и в континентальной системе в целом, сложилось положение, которое сами французские юристы назвали "фетишизацией писаного закона".

С формально юридической точки зрения в континентальной системе любое решение суда должно было основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы могли лишь применять право, а не создавать его, как это делали их английские коллеги. Так, например, в гражданском кодексе Франции статья 5 указывала: "Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения". О подзаконном характере судебной деятельности свидетельствует и статья 4: "Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия". Еще более четко принцип связанности судей при вынесении судебного решения законом сформулирован в ст. 3 гражданского кодекса Италии 1865 г.: "При применении закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме того, который явствует из собственного значения слов во взаимной их связи и из намерения законодателя". Примерно такой же подход к пониманию соотношения закона и судебной практики ("судейского права") был зафиксирован и в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине, например, было четко установлено, что судебный прецедент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но по причине отсутствия обязывающей силы не являются источником права.